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Sobre "rebeldía" y "estrados del juzgado"

por Isidoro Eisner

T. 136, Sec. doctrina

Especial Para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

SUMARIO: 1) Rebeldias y rebeldes en juicio civil. - 2) El·actual procedimiento en rebeldia. - 3) Domicilio constituido en los "estrados del juzgado o tribunal'l Efectos. - 4) Discutibles ventajas y contornos del proceso contumacial vigente.- 5) Conclusiones.

1) REBELDÍAS Y REBELDES EN JUICIO CIVIL

El proceco es un método de debate y una confrontación de razones e intereses. Por tanto, supone una suerte de simetría o bipolaridad en cuya virtud el desarrollo dialéctico exige la presencia reál o ficticia de, al menos, dos c ontradictores frente a un tercero imparcial que es el órgano de la jurisdicción encargado de dirimirlo en nombre del Estado.

Es el principio de bilateralidad o igualdad el que expresa esa constante dada en la ecuación procesal de todos los tiempos.

De tal manera en la antigüedad romana o germánica no se podía entender la contienda judicial sin la presencia de los dos sujetos del conflicto, que tanto en uno como en otro régimen se arbitraron medios coactivos, más o menos violentos, para asegurar la comparecencia del demandado a los estrados del tribunal a fin de trabar válidamente el litigio.

En el derecho romano, cuando los poderes del-juez sólo podían provenir del llamado contrato o cuasicontrato de "litis contestatio", la ausencia del demandado era estimada como una rebelión al deber de someterse al desarrollo del proceso y asumir su defensa. Para prevenirla o para forzar la asistencia del contumaz, se facultaba al actor para incautarse del bien pretendido -si se trataba de acción real- o embargar y secuestrar bienes suficientes para asegurarse el resultado de su demanda y las costas del juicio ("missio in bona"). Si persistía la indiferencia del emplazado, el actor podía apropiarse del bien reclamado o hacer vender los embargados, para cobrarse su crédito ("venditio btinorum").

Más adelante, durante el procedimiento extraordinario, desaparecida la formal ''litis contestratio", la falta de presencia del demandado autorizaba el. proceso contumacial y el actor era declarado vencedor, más no lisa y llanamente sino "si bona causam habuit” o sea si hubiera alegado y probado que le asistia razón.

Los germanos, cuyo espíritu guerrero les hacia concebir el debate judicial como una guerra más, tiñeron de color publicista todo el combate litigioso. El emplazamiento para comparecer ante la Asamblea del pueblo era como una proclama de entonación belicosa y la ausencia del demandado hacía imposible la confrontación. Por ello también emplearon medios compulsivos como la proscripción y la excomunicación del rebelde.

Con el curso de los siglos y de la cultura jurídica se estimó que el principio de contradicción quedaba satisfecho con haber dado a cada una de las parte la oportunidad razonable de asistir a juicio y hacer valer sus derechos.

Así como la justicia no puede conceder al demandante lo que éste pidiere, sin oír previamente a su contrario y ponderar el mérito de su resistencia, así, del mismo modo, no puede quedar en manos de éste frustrar para siempre la justa pretensión del actor con solo evadirse del escenario judicial y eludir el debate.

De allí la necesidad, resuelta hace mucho por cierto, de arbitrar los modos y trámites que permiten llevar adelante el juicio, con la sola actividad de una de las partes, como si la otra hubiera estado presente. De allí nace el llamado procedimiento "en rebeldía".

A esta altura de la exposición podemos advertir que la voz "rebeldía'', utilizada para calificar el particular supuesto de un proceso que debe avanzar en tales condiciones asimétricas, no seria en la actualidad la más apropiada ni coherente con el estado científico de la ciencia procesal.

Hay un consenso, en el ámbito doctrinario, en que las partes no tienen el deber ni la obligación de concurrir a juicio o ejercitar los diversos actos que conforman su desarrollo. Se trata so1o de una facultad, reconocida ella en el interés particular de cada uno de los litigantes en juicio civil. Ya no se puede sostener que la no comparecencia al llamado judicial importe una actitud irreverente y lesiva para la majestad del Estado herido en la autoridad del magistrado. No es una desobediencia ni un alzamiento.

Salvo los casos especiales de los testigos, peritos, y otros auxiliares de la justicia, cuya concurrencia configura un deber, como los particulares supuestos en que la ley compele a los propios litigantes a asistir a audiencias de conciliación bajo sanciones de arresto o multas, en general la actividad normal de las partes en el proceso y aun su silencio o pasividad, solo están reservadas a su arbitrio; y si pudiéramos hallar algún imperativo jurídico que en algún sentido les impele a actuar conforme a su interés y sólo en beneficio de éste, el mismo se explica bajo el concepto de carga procesal.

Este concepto, acuñado por Goldschmidt, nos muestra que las partes tienen durante el curso de la instancia y en espera de una sentencia favorable, distintas oportunidades de actuar o dejar de hacerlo y en ello se juegan sus posibilidades, expectativas y riesgos.

Dado el carácter preclusivo de los momentos procesales -cerrados por términos perentorios o acuses de caducidad- cada litigante tiene sobre sí la carga de cumplir los actos útiles o convenientes a su interés, usando en tiempo oportuno las facultades que le concede el régimen ritual bajo riesgo de verse privado de hacerlo y de que la causa siga adelante sin su aporte y quizá solo informada por el del adversario. Si cumple la actividad que el procedimiento permite, y lo hace de modo más puntual y eficiente, favorece su situación y se "libera de la carga" que en tal sentido -sólo en ése- pesaba sobre él.

Por tanto, ya vemos que el no asistir al emplazamiento judicial o no ejercitar los actos del proceso no importa faltar a un deber, según dijimos, ni configura realmente ninguna “rebeldía".

Pero dejando por ahora de lado tal reparo terminológico y en la necesidad de ser útiles a la explicación que nos proponemos, seguiremos utilizando el tradicional vocablo, el que por otra parte es el que siguen usando nuestras más modernas leyes, incluido el reciente Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.451 [,Adla, XXVII-C, 2649]) en cuyo libro I, tít. II, el cap. IV se denomina precisamente "rebeldía".

De "rebeldía", llamada a veces "contumacia", se puede hablar en un sentido total o sólo en sentido parcial.

Por rebeldía total se ha entendiuo y entiende la situación que se produce por declaración judicial, a pedido de parte, cuando la contraria, cuyo domicilio se conoce, debidamente citada en el mismo, no compareciere durante el plazo de la citación (mejor, del emplazamiento) o abandonare el juicio después de haber comparecido.

Rebelde, en tal sentido, no só1o puede serlo el demandado que no se apersona en los autos sino también cualquiera de ambas partes que después de haberlo hecho, desconecta su vinculación personal como ocurre cuando cesa el mandato de su apoderado y no lo suple en tiempo forma o cuando en caso de fallecimiento o incapacidad del litigante, no concurren a estar a derecho sus herederos o representante legal.

En todos estos supuestos se imprime al juicio un procedimiento especial llamado "en rebeldía" y que ofrece entre otras notas especiales las siguientes: a) bajo la ficción de presencia del rebelde, se le tienen por notificadas las providencias o resoluciones que debían serlo por cédula, mediante arbitrios simples y generalmente automáticos que la suplen, salvo pocos supuestos exigidos por la ley; b) se autorizan medidas precautorias para asegurar el bien cuestionado o las costas del juicio, sin necesidad de justificar los extremos impuestos en los demás procesos; c) existe la posibilidad de que se haga menos fatigoso el rigor probatorio por admitirse que la incomparecencia importaría una presunción favorable a las afirmaciones del actor y, en consecuencia, queda a la estimación del juez abrir la causa a prueba o disponer medidas para esclarecer los hechos a fin de resolver lo que sea justo; d) la presentación del rebelde es posible en cualquier estado del juicio pero no retrotrae su situación ni restituye a aquel términos facultades no aprovechadas; e) se le imponen las costas originadas en cu conducta.

Frente a esta "rebeldía" total o "stricto sensu". tenemos las llamadas rebeldías parciales que son todas aquéllas situaciones singulares que se producen cada vez que una de las partes deja de cumplir uno de los actos procesales y pierde la facultad dejada de usar.

Ahora, que los términos son perentorios , el decaimiento del plazo y de la facultad se produce "ministerio legis", automáticamente, pero en el régimen antiguo de nuestro Código de Procedimiento capitalino y de todas las provincias, era menester "acusar rebeldía" para que se diera por perdido el derecho no ejercitado. Así se tenía por contestada la demanda (o por decaído el derecho de hacerlo) en rebeldía; se conocía la rebeldía acusada por no ofrecer prueba en término o por no evacuar un traslado o vista o por no expresar agravios, etcétera.

En estos supuestos, estas rebeldías -así llamadas en el art. 45 del Código ya derogado- se limitaban a los actos particulares de que en cada caso se trataba. Pero no importaban la rebeldía total ni el juicio "en rebeldía"

También, en la instancia probatoria, co nocemos las "posiciones absueltas en rebeldía", o "confesión ficta", el reconocimiento de firmas o documentos "en rebeldía", etcétera.

Es decir, se tenia en cuenta la conducta omisiva del interesado con relación a un acto procesal determinado y no frente al proceso mismo, en su generalidad.

Pese a que la perentoriedad de los plazos ha hecho inaplicable el "acuse de rebeldía" para lograr que decaigan las facultades no utilizadas y opere la preclusión respectiva, s in embargo, por inercia y tradición no superada, se sigue acusando "rebeldía" con tales palabras o, al menos, se sigue pidiendo al tribunal que dé por perdido o decaído, al adversario el derecho dejado de usar, con el fin practico de impulsar el procedimiento, producir certeza en el estado de los autos e impedir su retroceso por inadvertencia frente a posibles presentaciones extemporáneas.

2) EL ACTUAL PROCEDIMIENTO EN REBELDIA

El art. 59 del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454), establece: “Declaración de rebeldía. La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra. Esta resolución se notificar por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por' notificadas por ministerio de la ley".

En primer lugar, observamos que la norma se refiere a "la Darte con domicilio conocido". Esto es correcto y propio de la institución, ya que si se tratara de personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignore -a los que se citará por edictos- el art. 343 dispone que como "ausen tes" serán representados en juicio por el "defensor oficial" Aquí no habría, pues, procedimiento en rebeldía.

También dispone el art. 59 que es requisito que la parte sea "debidamente citada" o sea que deberá serlo mediante cédula, oficio o exhorto según lo previenen los arts. 339 y sigts. del Código ritual, con la advertencia del art. 345 que dice: "Citación defectuosa. Si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149".

Señalamos que el referido art. 59, asimismo, se refiere al que "no compareciere durante el plazo de la citación".

Efectivamente, la rebeldía (total) que estamos estudiando, se produce y declara cuando la parte requerida no comparece o no se apersona en los autos. Si, por el contrario, el litigante citado se presentara y constituyera domicilio, por sí o por apoderado, aunque no contestara la demanda, no sería tenido por rebelde en el sentido especial de contumacia que examinamos y el juicio seguiría su curso normal con el juego de las preclusiones automáticas y decaimiento de facultades no ejercitadas en cada instante procesal (antiguas "rebeldías parciales" que se debían "acusar" en cada caso).

El actual dispositivo (art. 59) prevé que la parte no concurriere "durante el plazo de la citación".

El art. 433 del Código derogado, decía: "...dentro del término del emplazamiento''

Es oportuno recordar que la Sección Tercera, del tit. II del viejo ordenamiento, antes del art. 77, llevaba por rubro "De la ci tación Y emplazamiento". Ahora; sobre el art. 339 se lee· "Citación del demandado''.

Ocurre que ' tradicionalmente "emplazamiento" era el requerimiento que se hacía a la parte para que ce apersonara al juicio, a "estar a derecho'' y ello era independiente -en sentido conceptual- de la citación por medio de la cual se le notificaba el traslado de la demanda y ce le acordaba el plazo de ley para contestarla u oponer excepciones.

Como en nuestro régimen de citación y el emplazamiento se cumplen simultáneamente y se suponen recibidos en el mismo acto, el actual Código ha preferido mencionar únicamente la “citación” como comprensiva de ambos.

Aunque la parte final del art. 59 dispone que la resolución que declara la rebeldía se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días y que las “sucesivas resoluciones que tendrán por notificadas por ministerio de la ley”, debemos aclarar que el art. 62 exige que también la sentencia sea notificada al "rebelde" en igual for ma (cédula o edicto).

Recordamos que el art. 436 del Código derogado, asimismo imponía notificar el auto de prueba, en la forma prescripta respecto del auto en que se declara la rebeldía. Ahora el auto de prueba queda notificado "ministerio legis".

En cuanto a los "edictos'' que menciona la norma, ellos sólo corresponden cuando el demandado que había sido notificado de la demanda en su domicilio real, sin comparecer a juicio, se mudare luego o desapareciere sin conocerse su nueva dirección. Entonces se le hará saber por edictos durante dos días, el auto que lo declara rebelde (y luego, en su caso, la sentencia).

Dice ahora la norma (art. 59) que “las sucesivas resoluciones” -como arriba acabamos de señalar- “se tendrán por notificadas por ministerio de la ley” (o sea en la forma automática prevista por el art. 133). Antes (art. 433) era menester “la n ota del secretario de no haber comparecido por la oficina” (es decir, la impracticada notificación “por nota” ).

En lo que respecta a los efectos de la rebeldía sobre la suerte del pleito, el art. 60 del Código, establece: “La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso. La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1º. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración”. “ Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía''.

Y el art. 61 agrega: “ Prueba. Si el juez lo creyere necesario podrá recibir el pleito a prueba o mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad

de los hechos, autorizadas por este Código”.

Estas normas concuerdan, en su espíritu, con las que contenían los arts. 434 y 435 del Código anterior. El art. 434 reconocía a la parte contraria del rebelde, el derecho a obtener “lo que pidiere” “ siendo justo” o “si fuere justo”.

No olvidemos que el art. 356, inc. 1º de la ley 17.454, citado por el art. 60 y más enfático que el art. 100, inc. 19 del Código derogado, después de imponer al demandado -o reconvenido- la carga (allí dice: "deber") de reconocer o negar categóricamente cada uno de lo; hechos alegados por el adversario y la autenticidad de los documentos que se le oponen, concluye: “Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa simplemente general podrán estimarse co mo reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los. documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso".

En consecuencia, de las normas transcriptas y dejando ahora, a salvo el caso de los "documentos" no impugnados que se los debe tener por “reconocidos” (sea o no el juicio en rebeldía), podemos señalar que la interpretación de las mismas bajo el viejo y el nuevo Código, ha conducido a tres posturas de distinta graduación sobre los efectos de la contumacia declarada.

La más categórica y que hace resaltar el proceso “en rebeldía” sobre el común o regular, es aquella en cuya virtud la incomparecencia e incontestación de la demanda suponen el reconocimiento que hace el rebelde de la verdad de las afirmaciones de su adversario y de la razón que le asiste. Se considera que el que evade el debate o no se presenta a controvertir las pretensiones que se le oponen, o es porque no tiene nada que objetar o porque teme enfrentar al contrario asistido de todo derecho. Por aquello de que “el que calla otorga”, se ha entendido que el silencio importa la admisión, tácita, pero de valiosos efectos en el proceso, en mérito a la cual se debe tener por cierto lo alegado, mientras de autos no resulte lo contrario. Se trata de una presunción “ iuris tantum” que releva de prueba a quien la ley se la reconoce.

En cuanto a aquello de que le será, acordado lo que pide “siendo justo” o “si bona causam habuit”, só1o importa que el juez está facultado para examinar la legitimidad de la pretensión dentro del orden jurídico o sea si lo que se pide -siendo cierto- es conforme a derecho. Pero no se ponen en duda los hechos sino que se los subsume en la norma legal aplicable. Únicamente se rechaza la pretensión si fuera ilegítima. De allí aquello de la “presunción de verdad de los hechos lícitos” que refieren los arts. 60 y 356 del nuevo Código. No quiere decir que los hechos, objeto del juicio y que se dan por verdaderos, no puedan ser “ilícitos” -como en los delitos o cuasidelitos cuyas consecuencias se reclaman- sino que ellos solo pueden justificar pretensiones jurídicas “licitas”.

En esta primera posición, la rebeldía importa descargar al proceso y a la parte interesada de todo el peso de la prueba, salvo, claro esta, que existiere contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio traídas por el propio actor o por prueba del rebelde llegado oportunamente al juicio. Nosotros compartimos esta interpretación.

La segunda postura, intermedia y más generalizada en la doctrina y la jurisprudencia, es aquella en virtud de la cual la rebeldía no puede tener por efectos acordar un derecho a quien no lo tiene. La justicia no puede estar al servicio de ficciones -al decir de esta posición- y, por tanto, es necesario en cada caso que el magistrado esté convencido de la verdad de los hechos en que se funda la demanda, independientemente del silencio o rebeldía del demandado.

En tal sentido, si bien la incomparecencia de éste, permite “presumir” la verdad de las afirmaciones del contrario, se trata de simples presunciones “hominis” que necesitan de la verificación, ratificación o robustecimiento de la prueba apta para producir convicción suficiente. Por ello es que la ley expresa que “la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso” y que “la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa” (art. 60) como así que “si el juez creyere necesario podrá recibir el pleito a prueba…, etc.” (art. 61).

Esta interpretación; dando poca acción a la presunción favorable de la ley (que debe ser acatada aun en caso de "duda" -art. 60-), se limita a descargar el esfuerzo probatorio del litigante sólo en caso de que el magistrado no creyere necesario abrir a prueba u ordenar medidas tendientes “al esclarecimiento” de la verdad de los hechos, no discutidos por el rebelde.

Dicha postura, aunque aparentemente razonable por cuanto respeta la conciencia del juez, no diferencia de manera apreciable el “juicio en rebeldía”' del “ordinario”.

Por último, en el otro extremo, en casos no frecuentes, se dio la opinión de que el silencio del litigante declarado rebelde de ninguna manera puede liberar al órgano de la jurisdicci6n y a la parte interesada; de todos los deberes y facultades-cargas indispensables para que la justicia no se ate a simulacros de juicio donde se renuncia a la auténtica administración de justicia que consiste en dar la razón al que realmente la tenga, al margen de toda ficción. Esta posición exige el desarrollo pleno del proceso y de la etapa probatoria y sólo admite que la “rebeldía” permita al litigante presente, gozar del beneficio del "embargo preventivo" (ahora, medidas precautorias, en general -art. 63, Cód. de Proced.-) y de la ventaja que consiste en no tener frente a sí, a las razones y las pruebas del adversario ni sus apelaciones y demás impugnaciones o recursos.

Para finalizar este capítulo nos limitamos a recordar que la declaración en rebeldía sólo procede a pedido de parte (art. 59) y que ésta también puede obtener medidas cautelares (art. 63) sin necesidad de acreditar los extremos de rigor (arts. 195 y sigts., Cód. de Proced.); que en cualquier estado del juicio si el rebelde compareciere será admitido, sin retroceder la causa pero cesando “el procedimiento en rebeldía” (art. 64) aunque subsistirán las medidas precautorias hasta la terminación del juicio, salvo que se justificaren causas de fuerza mayor (art. 65); y que ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella (art. 67), salvo, claro está, la nulidad de actuaciones por defectuosa o falsa notificación (arts. 149 y 346, Cód. Procesal).

De esta manera hemos delineado someramente el llamado “procedimiento en rebeldía”, en el Código actual.

Aclaro que el mismo es de aplicación no solo en el proceso ordinario sino en todos

los de conocimiento.

3) DOMICLLIO CONSTITUIDO EN LOS “ESTRADOS DEL JUZCADO O TRIBUNAL”. EFECTOS

El art. 1º de la ley 14.237 (Adla, XIII-A, 168), de reformas al antiguo Código de Procedimientos de la Capital Federal, después de mandar que todo litigante “en el primer escrito” constituya un domicilio legal ("ad litem") dentro del radio de ésta, estableció:

“Los jueces exigirán, de oficio, el cumplimiento de esta obligación, y no proveerán a ninguna petición mientras ella no se cumpla. A ese efecto se les intimará a los interesados, bajo apercibimiento de que si así no lo hicieren dentro de las 48 horas, se les tendrá por constituido el domicilio en los estrados del juzgado, donde se practicaran las notificaciones de los actos de juicio que correspondan.

La intimación de que se trata se practicaba por cédula, conforme al inc. 6º del art. 33 del derogado Código, según texto modificado por decreto-ley 23.398/56 (Adla, XVII-A, 176).

Desde ya podemos advertir dos circunstancias muy importantes, frente a aquella disposición: a) la intimación y el apercibimiento de tener por constituido el domicilio en los estrados del juzgado, só1o se refería a las litigantes que no hubieran constituido domicilio en el "primer escrito'', es decir, no regía para los que no se habían presentado en los autos sino sólo para los que, habiendo comparecido, no cumplieron con la mencionada carga, en el primer escrito ni en otro posterior antes de ser intimados; b) en el domicilio “ constituido” en los "estrados del juzgado”' se practicarán las n otificaciones de los actos de juicio que correspondan; es decir, las que correspondía practicar personalmente o por cédula, ya que esta última es la que debía dirigirse al domicilio constituido por la parte. Precisamente el domicilio Constituido "ad litem" tiene por finalidad que se dirijan o diligencien allí las cédulas de notificación o los mandamientos.

Antes de seguir adelante y hablar del tema respecto del nuevo Código, veamos qué es eso de “ estrados” del juzgado o tribunal y qué significa tener por "constituido" allí el domicilio del litigante.

En la "Enciclopedia Jurídica Omeba", voz "Estrados", a cargo del doctor Mateo Goldstein, se dice que "se denomina así también, el lugar de un juzgado... donde para conocimiento general se colocan los edictos de citación, emplazamiento o notificación dirigidos a los litigantes en rebeldía o a los interesados que carecen de representación en las causas” (p. 215) y “en los estrados se formalizan las notificaciones... en tablillas o pizarras fijadas en la sede del tribunal, como cédulas, edictos...” (p. 218).

El "Diccionario Hispánico Universal", editado por W. M. Jackson Inc. (México, 1962), p. 622, se lee: "Estrado... Tarima sobre la cual se pone la silla o trono real o la mesa presidencial en los actos solemnes; ...Salas de tribunales donde se sentencian los pleitos; ...paraje del edificio en que se suministra la justicia y donde se fijan los edictos..."

Caravantes (“Tratado", t. IV, p. 214) al explicar e! procedimiento en rebeldía con relación a la ley española de í855, decía “Todas las providencias que caigan de allí adelante en el pleito y cuantas citaciones deban hacérsele, se notificarán y ejecutarán en los estrados del juzgado o tribunal… y las notificaciones que se hagan en los mismos, se publicarán por edictos que deberán fijarse en las puertas del local donde celebren sus audiencias los jueces o tribunales, haciéndose constar esto también por diligencia" (arts. 1181 y 1183).

Por ello, De la Colina (“Derecho y Legislación Procesal", 1916, t. n, p. 196) acotaba que “En el procedimiento antiguo se decía que estas notificaciones -las del rebelde- se harían en los estrados del tribunal, es decir, en los escaños destinados para los litigantes, en que se los suponía presentes durante el juicio".

Con referencia a nuestra ley 14.237 señalaba Alsina ("Tratado",2ª ed., 1957, t. I, p. 711) que "La notificación en los estrados se hace fijándose la cédula en la tablilla de avisos del juzgado"

D'Alessio y Yanez ("Código", p. 142) advierten respecto del art. 1" de la ley 14.237,

en cuanto a las notificaciones en los estrados del juzgado, de "los actos de juicio que correspondan" -o sea los que deben serlo por cédula y no en forma automática- que: “en la hipótesis de tenerse que efectuar la notificación de alguno de los actos para los que se prevé la personal o por cédula, el secretario o ujier, en su caso, deberá fijar a ésta en la tablilla del juzgado, asentando nota comprobativa de ello en el expediente". Es decir, que no se trata de la notificación “ministerio legis” sino por cédula que se diligencia en la sede del tribunal y con atestación en los autos dando cuenta de ello.

De manera, pues, que en el régimen anterior se le tenia por constituido el domicilio en los estrados del tribunal al litigante que, habiendo comparecido, no constituyó domicilio en el escrito o acta en que lo hizo; y en dicho lugar ("los estrados del juzgado") le eran notificadas las providencias que debían serlo por cédula. Esto no regía para el declarado "rebelde" (art. 433) a quien se le debía notificar por cédula en su domicilio real -o por edictos- el auto de rebeldía, el de apertura a prueba y la sentencia. Las demás resoluciones le eran notificadas por “nota”.

Veamos ahora la situación en el nuevo Código.

El art. 40 expresa: "Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal”. “Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene”.

"En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada"

"Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el real".

Integrando la normativa, dispone el art. 41: “Falta de constitución y denuncia de domicilio. Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del articulo anterior, o no compareciere quien haya sido debidamente citado, quedará automáticamente constituido e l domicilio legal en los estrados del juzgado o tribunal, s alvo el caso del segundo párrafo del art. 59. Allí se practicarán las notificaciones de los actos procesales que correspondan, en la forma y oportunidad determinadas por el art. 133".

"Si no se denunciare el domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se notificarán en el lugar que se hubiere constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el párrafo anterior” (o sea, se notificará en los "estrados").

Con referencia al juicio ejecutivo, el art. 542 en su párrafo cuarto expresa: "La intimación de pago importará, asimismo, el requerimiento para que el deudor dentro del plazo establecido en el párrafo segundo de este artículo, constituya domicilio, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del juzgado, en los términos del art. 41".

Los dispositivos transcriptos del nuevo Código, examinados en sí mismos y comparados con los correlativos del régimen anterior, permiten arribar a ciertas conclusiones sobre algunos puntos que nos resultan claros y abrir interrogantes acerca de otros que no lo son.

Nos resulta claro:

a) que en el domicilio legal, constituido “ad litem”, es donde deben notificarse las providencias que la ley ordena que lo sea "a domicilio" o sea por cédula (arts. 40, "in fine" y 135) o mandamientos.

b) Que el tenerle por constituido el domicilio en los estrados del juzgado o tribunal, se aplica no sólo al que no lo constituye en el radio de la ciudad en su primer escrito o audiencia, sino también, y esto es lo importante y novedoso al que no compareciere y “haya sido debidamente citado” (arts. 41 y 542, C6d. Procesal). Recuérdese que el art. 1º de La ley 14.237 sólo imponía esa consecuencia al que no había constituido domicilio “en e1 primer escrito", o sea al que se había presentado, pero no cumplido ese requisito. Más no regía ello para el incompareciente. Ahora, si debidamente citado no se apersona, se le tiene por constituido el domicilio en los estrados del juzgado o tribunal.

C) Conforme al art. 41 del nuevo Código, ese efecto se produce automáticamente, es decir, "ope legis" y sin necesidad de intimación alguna. Antes se practicaba intimación para que se cumpliera dentro de 48 horas y bajo apercibimiento de tenerle por constituido el domicilio en los estrados del juzgado. Como ya vimos, se notificaba por cédula.

d) Se de ja a salvo el caso del segundo párrafo deL art. 59. Esta disposición reglamenta el juicio "en rebeldía" y establece que -fuera del auto que declara la rebeldía y la sentencia (arts. 59 y 62)- "las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley". Por tanto a nuestro entender, la regla del art. 41sobre domicilio constituido en los “estrados del juzgado” no rige para los declarados en rebeldía. A éstos o se les notifica por cédula en su domicilio real -o edictos-, o "por ministerio de la ley'' (automáticamente, martes y viernes, art. 133).

e) Allí (en los "estrados del juzgado") se practicarán las notificaciones "que correspondan" O sea las que deben practicar se en el "domicilio constituido" (por cédula o mandamiento) y no las que sólo procede notificar "ministerio legis" (antes llamadas "por nota"). No se olvide que el “ domicilio” constituido en los estrados del tribunal, reemplaza al “domicilio” que el litigante debía “constituir”,

En cambio no nos resulta claro: Que las notificaciones que deban practicarse “allí” o sea “n los estrados del juzgado o tribunal”, deban serlo "en la forma y oportunidad Determinadas por el art. 133”.

El art. 133 es el que sienta la regla de la notificación por ministerio de la ley y dice: "Principio general. Salvo los casos en que procede la notificación en el domicilio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas, en todas las instancias, los días martes y viernes, o el siguiente hábil, si alguno de ellos fuere feriado".

“No se considerará cumplida la notificación si el expediente no se encontrase en secretaria y se hiciera constar esta circunstancia en el libro de asistencia, que deberá llevarse a ese efecto”:

“Incurrirá, en falta grave el oficial primero que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado"

Decíamos que no nos resulta claro que la forma y oportunidad de practicar las notificaciones en los “estrados del juzgado o tribunal” im puesto como “ domicilio legal” “constituido” (arts. 41 y 542), pudiera ser de manera alguna las “determinadas por el art. 133” , como reza el final del primer párrafo del art. 41 del Cód. Procesal.

Pensamos que se trata de un error material o tipográfico que pasara inadvertido. De otro modo seria un error conceptual o un lamentable contrasentido.

Como en el "domicilio constituido" se de ben practicar las notificaciones que deban serlo "en el domicilio" (art. 40) o sea por cédula, estimamos que no se quiso mencionar al art. 133 sino a los arts. 135 y sigts. que reglamentan la notificación por cédula. Esto sería congruente con la preocupación de imponer al remiso un “domicilio constituido” Si sólo se tratara de notificarlo “ministerio legis" (art. 133) no se advierte para que haría falta fijarle tal domicilio legal. La notificación automática del art. 133 no necesita de domicilio alguno pues opera de pleno derecho y sin necesidad de diligencia alguna en cualquier domicilio que fuere, aunque se tratare de "los estrados del juzgado”.

No se dirá que la notificación en “los estrados” es una simple ficción que puede suplirse por la producida "ministerio legis" (art. 133).

En primer lugar, no puede suplirse por cuanto no es lo mismo que la notificación quede cumplida en el momento de practi carse la diligencia (por cedula) que lo sea solamente los días martes y viernes.

Además, por cierto, que sea que la cedula en la tablilla del tribunal difícilmente será conocida por el destinatario (salvo quizá en los pueblos chicos; y este código también rige en el orden federal) es el hecho que importa un modo material y concreto de practicar la diligencia según una ya antigua y no derogada tradición. Por algo, el nuevo codificador la adoptó.

Tanto desconcierto ha traído esa mención del art. 133, que se ha podido advertir una verdadera anarquía en la aplicación del régimen establecido por el art. 41. Algunos juzgados siguen el criterio a nuestro juicio ortodoxo, de hacer Librar la cédula dirigida a los "estrados" (cuyo domicilio se indica) y las misma son diligenciadas a través de la oficina de notificaciones del tribunal, como otras cualesquiera, Recibidas se fijan en la tablilla, puerta o pizarra. Algunos, además, sientan atestación en los autos. Otros, libran cédula pero estiman que es suficiente que por el actuario se tenga por notificada, mediante su agregación a los autos y nota del secretario. Otros, se limitan a una constancia en el expediente, sin Librar cédula, Y los demás, acatan el texto del art. 41 donde se remite al art. 133 y consideran notifi cadas las providencias los días martes y viernes, por ministerio de la ley.

Hará falta una aclaración del texto legal o una interpretación uniforme por tribunal plenario de cada fuero arts. (302 y 303, Cód. Procesal).

Esto sucede con el "domicilio legal Constituido en los estrados del juzgado o tribunal".

4) DISCUTIBLES VENTAJAS Y CONTORNOS DEL PROCESO CONTUMACIAL VIGENTE:

A esta altura de la exposición se podrá advertir por qué razón hemos aglutinado en un mismo estudio y bajo un mismo título al procedimiento "en rebeldía"`y a los “estrados del juzgado”. Ambas instituciones han terminado por interferirse como se ha podido ir vislumbrando a lo largo de este trabajo.

El debilitamiento de la eficacia práctica del llamado "juicio de rebeldía" y el fortalecimiento de las consecuencias que en el proceso regular produce ahora la simple incomparecencia o silencio (“ex rebeldías parciales”), permiten confrontar sus resultados.

En cuanto al régimen especial que se intenta mantener para el caso de los “decla rados rebeldes” (arts. 59 a 67,.Cód, ritual), debemos recordar que para varias corrientes doctrinarias y jurisprudenciales, apoyadas en parte en el texto no categórico de la ley, la rebeldía total, “ strictu sensu”, no releva a la parte interesada y activa, de su carga de justificar ampliamente la exactitud de sus afirmaciones de hecho (aunque no estén controvertidas) y la legitimidad de su pretensión. Ello por cuanto al decir del art. 60: “La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso” y según el art. 61 “si el juez lo creyera necesario podrá recibir el pleito a prueba..."

Ya vimos la poca energía que, para muchos, reviste la presunción de verdad que consagra el art. 60 y el art. 356, inc. 1º que aquel recepta, frente a la enfática admonición de que “La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa...” (art. 60).

Frente a tan menguado alivio que ofrece el proceso contumacial, obligando incluso a esfuerzos y gasto que pesarán, no sólo sobre la parte adiva y el órgano jurisdiccional, sino al final sobre el mismo rebelde, tenemos que el proceso moderno que regula el nuevo código, ofrece soluciones satisfactorias para sortear con éxito el desequilibrio que la inasistencia del litigante indiferente pudiera haber producido en la simetría y avance del procedimiento común o regular.

Recordemos el concepto de carga y las gravosas consecuencias que pesan sobre el litigante omiso, remiso o indiferente.

Recordemos también que la declaración de rebeldía sólo procede a pedido de parte (art. 59).

Supongamos ahora que un demandado, debidamente citado en su domicilio conocido, no compareciere a juicio ni constituyere domicilio ni contestare la demanda.

Y supongamos también que el actor decide n o pedir la declaración de rebeldía (total) prevista en los arts. 59 y sigts. del Cód. adjetivo.

Como el accionado no había comparecido, en el plazo de la citación, por ser los términos perentorios (art. 155) no solo habría perdido el derecho de contestar la demanda y oponer excepciones o, en su caso, ofrecer prueba (art. 486) sino que también, por imperio de lo dispuesto por el art. 41 su domicilio legal “quedará automáticamente constituido” en “los estrados del juzgado o tri bunal”. Y allí se practicarán las notificaciones de los actos procesales que correspondan.

De tal manera, mientras el litigante pasivo no resuelva apersonarse y atender sus derechos debatidos en la causa, el proceso avanzara, notificándosele por cédula en “los estrados” o por ministerio de la ley, pero sin ningún contratiempo ni demora ni sobresalto para el actor. No seria siquiera ventajoso para éste obtener la declaración de rebeldía. Por el contrario: en el juicio en rebeldía habría que notificar por cédula en el domicilio real o por edictos, el auto que lo tiene por contumaz y la sentencia. En cambio, sin aquella declaración, nada irá a su domicilio real por cédula ni habrá que publicar edictos, Y la próxima noticia que tendrá el silencioso demandado, será seguramente la que agrede a sus bienes o afectos cuando se esté en período de ejecución de sentencia.

En materia de prueba, poca será la diferencia con o sin declaración de rebeldía.

Sin ésta, de todos modos la incontestación del demandado permitirá el juego del art. 356, inc. 1º y se tendrán por auténticos los documentos y podrá estimarse como reconocida la verdad de los hechos pertinentes y las pretensiones lícitas.

El juez podrá considerar que no hay mérito para abrir la causa a prueba y la declarara de puro derecho (arts. 359, 481 y 489, Cód. Procesal).

Como vemos, no son visibles las diferencias entre ambas situaciones procesales ni las ventajas de la declaración de rebeldía.

Sólo queda el beneficio de las medidas precautorias que se conceden según el art. 63 pero que “podrán” ser negadas; y que no habría inconveniente para que el legislador también se las acordara al actor ante la incontestación de la demanda. No puede ser que una simple "declaración" (de rebeldía) que no agrega ni pone nada a la realidad de la vida y de los comportamientos procesales del remiso, pueda producir efectos por el arte de magia de cu emisión y que tales efectos le sean negados al que no pronunció las palabras cabalísticas.

En cuanto a las costas que se impondrán al contumaz "causadas por su rebeldía" (art. 60), ya ha dicho la doctrina y la jurisprudencia que no son las del juicio sino las ocasionadas por su particular conducta (como ser el gasto de edictos o exhortos, etc.), ya que rigen los principios generales y se imponen al que resulte vencido, las del juicio (art. 68).

5) CONCLUSIONES

El juicio en rebeldía, de larga tradición, proviene de un esquema procesal distinto del actual y era una forma de asegurar el desarrollo del litigio aun frente a la contumacia o incomparecencia de alguna de las partes.

Su propio nombre nos habla de agravios a la justicia y de irreverencias que hoy no se amoldan al concepto de "carga procesal" vigente en juicio civil.

Ante las consecuencias que el régimen moderno imputa al silencio del litigante, entre ellas el decaimiento de las facultades no ejercitadas, la presunción de verdad y razón en las afirmaciones del adversario, la constitución de domicilio “ad litem” en los "estrados del juzgado o tribunal", es de dudosa ventaja el mantenimiento del "juicio en rebeldía" como institución particular que diferencia a éste del proceso común.

Por el contrario, al restarle efectos a la “declaración de rebeldía”, ya que la misma, según interpretación generalizada, no permite descargar el esfuerzo probatorio del litigante activo, puesto que debe éste convencer de su verdad pese a la presunción favorable de la ley, poco queda de provecho en esta legendaria institución que intuimos al borde de su muerte.


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